Arabuluculuk uygulamasının temelinde "kazan kazan " ilkesi yattığı söylenmektedir. Bu ilkenin temelinde, yargılamaların uzun sürmesi, işçi işveren ilişkilerinde işçinin alacağına çok geç kavuşuyor olması nedenleri ile işçi lehine hareket edildiği düşüncesi ile yasa koyucunun Arabuluculuk uygulamasını getirdiği belirtilmiştir. Diğer taftan işveren içinde ,yorucu yargılama süreçleri ile muhatap olmaması için bir an önce tarafların "kazan kazan" ilkesi doğrultusunda uzlaşı ile bir sonuca varmaları ümit edilmektedir. Diğer taraftan, arabulucuk ile olumlu sonuçlanana dosya çok fazla olduğu ve yargının da iş yükünün azaltıldığı belirtilmektedir.
Arabuluculuğun temel ilkeleri olarak gönüllülük, tarafsızlık, gizlilik, eşitlik, çözüm odaklılık ve hukuka uygunluk olarak belirtilmekte bu anlamda toplumsal ilişkilerin barışçıl ve uzlaşı ile çözüme kavuşturulması ümit edilmektedir.
Herşeyden önce bu düşüncelere katılmak mümkün değildir. Şöyle ki ;
1. Kazan kazan ilkesi ile işçinin alınteri üzerinde bir pazarlık söz konusu olmakta, işçiye alınteri ile elde ettiği haklardan belirli oranlarda feragat etmesi durumunda , kazançlı çıkacağı övüt edilmektedir. Bu durum kazan kazan ilkesi ile açıklanabilecek bir durum olmayıp , işçinin haklarının rızası varmış görünümü altında elinden alınması demektir. Şöyle düşünün bir kişiden 150 bin TL alacağınız var , 50 bin TL verelim gel bizimle uzlaş denilmektedir. Herşeyden önce yargılamaların uzun sürmesi ,işçiye atfedilebilecek bir kusur değildir. Ayrıca paranın alım gücündeki düşme de , bir ekonomi politikası hatasıdır. İşçinin bir hatası değildir. Dolayısıyla işçinin ,hak ettiği alacağı geç elde etmesi ve paranın alım gücünün düşmesi karşısında üretilecek çözüm arabuluculuk değildir. Yargılamaların uzun sürmesinden ötürü , Devletin mali yükümlülükleri olup ,bu şekilde hak kayıplarına karşı Anayasa Mahkemesinde tazminat davası da açılabilmektedir. Paranın alım gücü ille alakalı olarak ,yeniden değerleme hesaplaması da pek ala yapılabilir.
2. Arabuluculuk uygulaması ile gönüllülük ,tarafsızlık ve hukuka uygunluk ilkeleri ile uyumlu olduğu iddia edilmektedir. Herşeyden önce bir ilişkinin hukuki olabilmesi için ,bütün yönleri ile yargı denetimine tabi olması gerekir. Gönüllülük esas olabilmesi için ,arabuluculuğun zorunlu olmaması gerekir. Çözüm odaklı olabilmesi için ise işçinin alınteri üzerinde pazarlık yapılmaması gereklidir.
3. İşverenin, işsizlik maaşı kozunu kullanması , işçinin daha sonra aynı işyerine yahut benzer işyerlerine alınabilmesi için ,işveren ile zorunlu arabuluculuk sürecinde, ılımlı yaklaşmak zorunda hissetmesi, işçilik alacağına kavuşmasında gecikme korkusu , işçilik alacağının işçi tarafından niteliğinin ve miktarının bilinmiyor olması , bir tarafta işveren olması ve diğer tarafta ise alınteri döken ve hukuki donanımdan yoksun bir tarafın olması bile ,arabuluculuk uygulamasının ne kadar hukuka aykırı bir uygulama olduğunu göstermektedir. Arabuluculuk süreçlerinde, işverenin ,işçinin hakkını bir lütufmuş gibi küçük bir miktarını önermesi hiçbir şekilde kabuk edilebilir olmamalıdır.
4. Arabuluculuk , bilimsellikten uzak yargı denetimine tabi olmayan bir uygulamadır. Bilimsellikten uzaktır. Şöyle ki ,taraflar hukuki haklarını tam bilmedikleri bir süreçte ,zorunlu uzlaşmaya tabi tutulmaktadırlar. Herşeyden önce, bağımsız bilirkişi ile bir görüş dahi alınmadan , kişilerin haklarının kapsamının ne olduğu dahi netleşmeden kişilerin anlaşması dayatılmaktadır. Bu durumda el çabukluğu marifet ,konuya hakim olan amiyane tabirle kurnaz olan bir sıfır önde başlamaktadır görüşmelere. Üstelik arabulucunun bu süreçte uzman görüşü sunamaması ,tarafların haklarını tam ve eksiksiz taraflara anlatma yetkilerinin olmaması da başka bir garabettir.
5. Eğer hoşuna gitmiyorsa anlaşmasın anlayışı da uygulamada ortaya atılmaktadır. Bir kere ,bir hususun bir kimsenin hoşuna gidip gitmemesi sonuç odaklı değildir. Bir kimseye, Devletin yükümlülüğü olan yargı sürecinin hızla sonuçlandırılması konusundaki acizliği yahut paranın alım gücündeki düşüşü dayatarak zorunlu bir şekilde masaya oturtmaya çalıştıktan sonra ,işçinin kusuru olmayan konularda adeta bir fırsatmış gibi önüne sunduktan sonra , işçinin hoşuna gidip gitmediği değil ,çaresizliğe itip belirli şeylere mecbur bırakmak demektir.
6. Öyle süreçler yaşadık ki , 500 ,1000, 2000 gibi büyük sayılarda işçilerin zorunlu arabuluculık süreçlerinde büyük firmaların isteklerine mecbur bırakıldıklarını gördük. Tamamına yakın işçinin de anlaştığına da şahit olduk. Bu şekilde toplu iş akitlerinin sonlandırıldığı süreçlerde hiçbir şekilde yargı denetimine tabi tutulmamıştır. Bu süreçler ,Arabuluculuk Daire Başkanlığının, şekli bir incelemesine tabi tutulmuşlardır.
7. Arabuluculuk uygulamasına gerek varmıydı. Avukatlık Kanunun Madde 35/A - (R.G.T.: 10.05.2001, NO: 24398, KANUN NO: 4667/23) Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan öncekendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir. Bu madde uygulaması daha kapsamlı hale getirilip , tarafların daha bilinçli uzlaşma sürecine hazırlanması mümkünken , arabuluculuk uygulaması getirilmesi gerçekten hukuki olduğunu düşünmüyorum. Bu durum “Anayasa'nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne açıkça bir aykırılık olup ,sırf uygulamadan kaynaklanan sorunların ticari kaygılarla çözüme kavuşturulması amacını taşıdığına inanıyorum.
8. Arabuluculuk görüşmeleri sonucunda taraflar arasında anlaşama sağlanamaması ve mahkemeye başvurulması halinde arabuluculuk görüşmeleri süresince ortaya çıkan ve beyan edilen belgeler, konuşulan ve görüşülen konular mahkemede delil olarak kullanılamamaktadır. Şöyle düşünelim ,arabuluculuk sürecinde tüm gerçekliği ortaya koyan söylemleri, belgeleri, mahkemede kullanmak yasak. Halbuki ikrar ve belgelerin havada uçuştuğu bir süreç yaşanıyor ,tüm gerçeklik ortada ama delil olarak kullanılamamaktadır.
9. Ayrıca ,arabuluculuk alanı daha geniş tutulmakta, hukukun birçok alanında uygulamaya konu edilmekte olup , mahkemelerin yıllarca çözemediği bir çok konuda donanımsız olan tarafların bir sonuca gitmesi dayatılmaktadır. Öyle olaylar ile karşılaşmaktayız ki , çok ciddi haklara sahip olan taraflar, hukuki haklarını bilmedikleri için çok büyük hak kayıplarına uğramaktadırlar. Arabuluculuktan sonra , benzer olaylarda nitelik ve nicelik olarak haklarının daha fazla olduğunu öğrenen taraflar ,çok üzülmekte ve hukuka güvenleri azalmaktadır.
10. Uzlaşılan yüzbinlerce dosyada , hukuki haklarının ne olduğunu kişiler bilebilse idi , bir çok anlaşma başarısızlık ile sonuçlanıyor olacaktı. Bu durum hukuki değil , tamamı ile ticari kaygıları gidermek amacıyla öngörülmüş bir düzenleme olduğundan endişe etmekteyiz.
Şükrü BÜLBÜL
